Уход в основной отпуск в период смены юр.лица

Право работника на отпуск при переводе к другому работодателю

Уход в основной отпуск в период смены юр.лица

Финансовый кризис для многих работающих стал поводом для смены работы, профессиональной переориентации.

Помимо смены должности, профессии или специальности в экономически нестабильное время можно наблюдать активный процесс движения работников от одних работодателей к другим, что обусловлено не только пожеланиями самих работников, но и определенным образом сложившимися отношениями между различными работодателями.

Например, некоторые организации совершают своеобразный «обмен» работниками в целях оптимального использования кадровых ресурсов. Кроме того, работников могут перевести в другую компанию в порядке правопреемства организаций, а именно — при реорганизации.

О преимуществах увольнения в порядке перевода

Согласно ч. 2 ст. 72.1 ТК РФ по письменной просьбе работника или с его письменного согласия можно осуществить перевод работника на постоянную работу к другому работодателю. При этом трудовой договор по прежнему месту работы прекращается в соответствии с п. 5 ч. 1 ст. 77 ТК РФ. Таким образом, перевод к другому работодателю подразумевает обязательное наличие двух этапов:

1) увольнение работника;

2) прием на работу к другому работодателю.

И увольнение, и прием на новую работу происходят с соблюдением норм Трудового кодекса РФ.

Для работника положительная сторона увольнения в порядке перевода к другому работодателю заключается в том, что еще до увольнения с первоначального места работы такой работник имеет гарантию по приему на работу к другому работодателю. Эту гарантию необходимо закрепить в письме нового работодателя, адресованном первоначальному работодателю либо лично работнику.

Существует мнение, что преимущество увольнения в порядке перевода в сравнении с увольнением по собственному желанию заключается в том, что стаж работника в первом случае не прерывается. Однако на самом деле переведенные работники не имеют преимуществ по стажу относительно работников, уволенных по собственному желанию. Поясним сказанное.

До 2007 г. в законодательстве фигурировало понятие «непрерывный трудовой стаж», непрерывность которого влияла на размер пособия по временной нетрудоспособности (см.

Правила исчисления непрерывного трудового стажа рабочих и служащих при назначении пособий по государственному социальному страхованию (утверждены Постановлением Совмина СССР от 13.04.1973 № 252)).

Трудовой стаж считался непрерывным, если перерыв в работе при переводе к другому работодателю не превысил одного месяца, в то же время у работника, уволившегося по собственному желанию без каких-либо уважительных причин, перерыв в работе не мог превышать трех недель, а при повторном увольнении по собственному желанию без уважительных причин в течение года стаж прерывался автоматически. Следовательно, в целях сохранения непрерывности трудового стажа работникам было удобнее увольняться в порядке перевода.

На смену понятию «непрерывный трудовой стаж» пришло понятие «страховой стаж» (суммарная продолжительность времени уплаты страховых взносов и/или налогов), закрепленное в Федеральном законе от 16.07.1999 № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования».

Поскольку продолжительность страхового стажа исчисляется суммарно, его непрерывность не имеет значения для определения размера пособия.

Таким образом, сегодня мнение о том, что отрицательной стороной увольнения по собственному желанию является возможное прерывание стажа, нельзя считать правильным. Страховой стаж не прерывается ни при увольнении по собственному желанию, ни при увольнении в порядке перевода, лишь приостанавливается его накопление.

Порядок реализации права на отпуск при переводе к другому работодателю

Часть 2 ст. 72.1 ТК РФ прямо указывает на то, что перевод работника к другому работодателю подразумевает прекращение трудового договора с прежним работодателем.

Следовательно, к трудовым отношениям, складывающимся по поводу увольнения работника в порядке перевода, в полной мере применимы нормы Трудового кодекса РФ, регулирующие порядок увольнения, в том числе и порядок реализации права работника на отпуск при увольнении, закрепленный в ст. 127 ТК РФ.

Для случаев, когда работник на момент увольнения имеет какое-либо количество дней неиспользованного отпуска, статья 127 ТК РФ предусматривает следующие два варианта реализации работником своего права на отпуск.

1. Получение денежной компенсации за неиспользованный отпуск. Компенсация рассчитывается исходя из среднего заработка. Согласно ч. 4 ст.

139 ТК РФ средний дневной заработок для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска исчисляется за последние 12 календарных месяцев путем деления суммы начисленной заработной платы на 12 и на 29,4 (среднемесячное число календарных дней). Компенсация выплачивается за все отпуска, неиспользованные работником.

2. Использование отпуска с последующим увольнением. Неиспользованные отпуска с последующим увольнением могут предоставляться работнику по его письменному заявлению. Днем увольнения при этом будет считаться последний день отпуска. Напомним, что реализация права на отпуск при увольнении таким способом не допускается при увольнении работника за виновные действия (ч. 2 ст. 127 ТК РФ).

Таким образом, при переводе к другому работодателю работник может реализовать свое право на отпуск путем получения денежной компенсации либо путем использования отпуска с последующим увольнением в порядке перевода.

Перенести неиспользованный отпуск на период работы у нового работодателя нельзя

По общему правилу право на использование отпуска за первый год работы возникает у работника по истечении шести месяцев его непрерывной работы у данного работодателя (ст. 122 ТК РФ).

Таким образом, перевод к другому работодателю не позволяет работнику «перенести» свои неиспользованные отпуска на новое место работы. Однако по соглашению с работодателем отпуск за первый год работы может предоставляться работнику авансом и до истечения шести месяцев.

Это условие можно включить в подписываемый с новым работодателем трудовой договор.

Некоторые работодатели, определяя условия перевода работников, договариваются о сохранении неиспользованных отпусков переводимых работников с их последующим использованием уже у нового работодателя. Это делается, как правило, при отсутствии у первоначального работодателя возможности выплатить денежную компенсацию или отпускные.

Многие работники считают такое условие удобным, так как перевод к другому работодателю в данном случае никак не повлияет на их неиспользованный отпуск.

Однако, достигая подобного соглашения о переносе отпуска, работодатели нарушают трудовое законодательство, а именно — нормы о необходимости выплатить денежную компенсацию за неиспользованный отпуск или предоставить отпуск с последующим увольнением (ст. 127 ТК РФ).

Данная норма является императивной и не допускает урегулирования рассматриваемых отношений договорным путем.

При ее несоблюдении работодатель, который не произвел своевременную выплату денежной компенсации и не предоставил работнику отпуск с последующим увольнением, привлекается к административной ответственности в соответствии со ст. 5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее — КоАП РФ), устанавливающей последствия нарушения трудового законодательства.

Следует отметить, что даже наличие письменной просьбы работника о сохранении за ним неиспользованных дней отпуска с отказом от получения денежной компенсации не освобождает работодателя, нарушившего предписание статьи 127 ТК РФ, от привлечения к административной ответственности по ст. 5.27 КоАП РФ.

Ранее, работник имел право использовать ежегодный оплачиваемый отпуск у нового работодателя, не дожидаясь истечения определенного срока (ст. 71 Кодекса законов о труде РФ). Причем Кодекс законов о труде РФ предоставлял работникам право на использование отпуска по истечении не шести, как в Трудовом кодекса РФ, а 11 месяцев работы у данного работодателя.

Согласно ст. 71 Кодекса законов о труде РФ если переведенный работник успевал отработать на прежнем месте работы менее 11 месяцев (соответственно, права на отпуск у такого работника не возникало), он мог «доработать» этот срок у нового работодателя, после чего уйти в ежегодный оплачиваемый отпуск. Однако с принятием Трудового кодекса РФ в 2002 г.

данная норма утратила силу.

Следует заметить, что Кодекс законов о труде РФ не предоставлял возможности перенести обязанность по оплате отпуска на нового работодателя, а лишь сохранял за работником его трудовой стаж, необходимый для использования первого отпуска на новом месте работы. Обязанность выплатить при увольнении компенсацию за неиспользованный отпуск либо предоставить отпуск с последующим увольнением существовала и до принятия Трудового кодекса РФ.

Однозначная позиция законодателя по поводу невозможности перенесения неиспользованного отпуска на период работы у нового работодателя часто вызывает недовольство как у работодателей, так и у работников, что влечет за собой различные попытки «обойти» императивные нормы Трудового кодекса РФ, обязывающие выплатить денежную компенсацию или предоставить отпуск до увольнения. Однако точка зрения законодателя является единственно верной в данном вопросе. Поскольку при увольнении работника в порядке перевода к другому работодателю трудовые отношения работника с первоначальным работодателем полностью прекращаются с расторжением трудового договора, то и обязанности работодателя, являющиеся элементом трудовых отношений с работником, также прекращают свое существование (в случае их полного исполнения). Передать свои обязанности по трудовому договору работодатель не имеет права. Следовательно, он обязан исполнить их непосредственно до увольнения работника.

Таким образом, при увольнении в порядке перевода к другому работодателю первоначальный работодатель обязан выплатить денежную компенсацию за неиспользованный отпуск либо предоставить работнику отпуск с последующим увольнением.

Новый работодатель вправе предоставить переведенному работнику возможность использовать отпуск авансом до истечения положенных шести месяцев, однако принудить к этому работодателя невозможно, если только такое условие не закреплено в трудовом договоре или отдельном соглашении.

Ю. Г. Гаврилова, юрисконсульт АКГ «Интерком-Аудит»

Источник: //www.profiz.ru/kr/4_2010/pravo_rabotnika_na_otpusk/

Как предыдущие отпуска влияют на общий отпускной стаж

Уход в основной отпуск в период смены юр.лица

За период своей трудовой деятельности сотрудник имеет право уходить в два вида отпусков: ежегодные оплачиваемые либо брать отпуск за свой счет. Как данный факт способен изменить число дней отдыха, которые должны предоставляться работнику ежегодно? Попробуем разобраться.

Отпускным называть будем стаж работы, который дает права на установленное число дней оплачиваемого ежегодного отпускного периода (часть первая стат. 121 Трудового кодекса РФ).

Ежегодно каждому работнику предоставляется за каждый трудовой год, оплачиваемый основной отпуск, продолжительность которого двадцать восемь дней (часть 1 статья 122 ТК РФ) и (часть первая статья 115 Трудового кодекса России).

По продолжительности трудовой год исчисляется с момента принятия работника в организацию.

За каждый проработанный месяц в году работнику засчитывается 2,33 календарных дней (двадцать восемь календарных дней. : 12 мес.) ежегодного оплачиваемого основного отпуска.

Начало и конец каждого трудового года в отдельности для каждого из работников определяется в индивидуальном порядке. Первый трудовой год — двенадцать месяцев с момента поступления сотрудника на работу в данную организацию. Второй, третий и последующие рабочие года исчисляются со дня, который следует за днем завершения предшествующего рабочего года.

Отпускной стаж – учет и исчисление

Работодатель должен проводить временной учет, согласно учтенному периоду времени работнику дается ежегодный основной оплачиваемый отпускной период. Всё это должно быть отображено в приказе о предоставлении отпусков (форма № Т-5), индивидуальной карте (форма № Т-1) и соответственно на лицевом счете сотрудника организации (форма №Т-55).

К примеру, у сотрудника, который был принят в компанию 1 марта 2011 года, первый трудовой год завершается 29 февраля 2012 года, очередной рабочий год начинается 1 марта 2012 года и завершается 28 февраля 2013 года.

Но следует отметить, что период начала очередного рабочего года, может быть, сдвинут, если у сотрудника организации был период, который исключается из отпускного стажа (часть 2 статья 121 ТК РФ).

Далее будем рассматривать, какой отпускной период исключается, а какой будет учитываться в момент определения отпускного стажа сотрудника.

Какой вид отпуска может быть взят работником

Кроме оплачиваемого основного отпуска, Трудовой кодекс предусматривает:

  • дополнительный ежегодный оплачиваемый отпуск (за ведение работ во вредных условиях труда, за ведение трудовой деятельности в районах дальнего Севера, для лиц, которые пострадали в результате аварии на ЧАЭС и другое) (статья 116 ТК РФ);
  • неоплачиваемый и оплачиваемый учебный отпуск (статья 174 — 177 Трудового кодекса России);
  • отпуск за свой счет (статья 129 ТК России);
  • отпуск по родам и беременности (статья 256 Трудового кодекса России);
  • отпуск сотруднику, у которого есть усыновленный ребенок (ст. 258 ТК России).
  • отпуск по уходу за детьми до возраста – 3 года (статья 256 ТК России);

Право воспользоваться первым отпуском

Право на то, чтобы воспользоваться отпуском за первый отработанный год возникает у сотрудника организации по истечении полугода непрерывного стажа работы в кокретной организации.

К этому периоду им еще не заработан отпуск с полной продолжительностью двадцать восемь календарных дней : 12 мес. ? 6 мес.

Незаработанные дни отпуска по календарю при подаче заявления на отпуск, оплачиваются и предоставляются сотруднику в качестве аванса.

Отпуска, которые не оказывают влияния на отпускной стаж

В отпускном стаже учитывается, также, время (часть 1 статья 121 Трудового кодекса России):

  • отпусков за свой счет, которые не превышают четырнадцать дней в течение рабочего года.

Сотруднику организации могут, предоставлены быть отпуска, которые не поименованы в части первой статьи 122 ТК России, но в отпускном стаже они учитываются:

  • ежегодные оплачиваемые отпуска;
  • отпуска по родам и беременности;
  • оплачиваемый отпуск, в связи с учебой.

Исходя из выше сказанного, можно сделать вывод, что если работник в течение своего трудового года брал данные отпуска, время нахождения в них в отпускной стаж засчитывается.

В каких случаях дата завершения трудового года сдвигается

Период начала следующего отпуска может сдвинуться в том случае, если у работника в течение рабочего года были отпуска, которые не входят в отпускной стаж. К данным отпускам относится, в частности, время отпуска (часть 2 статья 121 ТК РФ):

  • по уходу за детьми.
  • без сохранения заработной платы, и превышающие четырнадцать календарных дней в течение рабочего года;

Период отпуска в отпускной стаж входит, а при начислении отпускных исключается

Временной период пребывания сотрудника в отпусках, которые включены в отпускной стаж, исключаются из расчетного периода для начисления отпускных (Положение об особенностях порядка начислений средней зарплаты, который утвержден постановлением Правительства России от 22.11.2008 № 923).

Если работник находится в таких отпусках, то это оказывает влияние на продление его рабочего года.

Отпуск за свой счет и отпускной стаж

В случае если сотрудником берется отпуск за свой счет больше чем на четырнадцать календарных дней в году, или некоторое количество отпусков, по общей продолжительности которые в рабочем году превысили четырнадцать календарных дней, завершение трудового года сдвинется на число календарных дней отпуска без содержания, которое превысило четырнадцать дней.

Пример

Работника приняли на работу 22 мая 2011 года. Он два раза брал отпуск за свой счет — с 2 по 12 сентября 2011 года и с 14 по 20 февраля 2012 года. В совокупности продолжительность отпусков равняется в таком случае восемнадцати календарным дням. На какую дату будет выпадет завершение первого трудового года?

Ответ

При различных равных условиях 1-ый год работы должен был завершиться 23 мая 2012 года. Но из восемнадцати календарных дней неоплачиваемого отпуска в стаж, который дает право на ежегодный отпуск продолжительностью двадцать восемь календарных дней, входят только четырнадцать календарных дней, а 4 дня из стажа по отпуску исключается.

Исходя из этого, дата завершения первого рабочего года у сотрудника будет сдвигаться на четыре календарных дня (восемнадцать календарных дней – четырнадцать календарных дней) и он завершится 27 мая 2012 г.

Следовательно, для того чтобы число отпускных дней за свой счет в течение года не оказало влияние на общий стаж работы, который дает право на ежегодный отпуск, оно не должно быть больше четырнадцати календарных дней.

Отпускной стаж и отпуска по уходу за детьми

В отличие от отпуска по родам и по беременности, отпуска по уходу за детьми до достижения ими возраста полутора (3-х) лет в отпускной стаж не входит.

Далее будет рассмотрено, как определить дату завершения рабочего года работницы, если она изначально находилась в отпуске по родам и беременности, а затем ушла в отпуск по уходу за ребенком.

Неполный рабочий день и отпускной стаж молодой мамы

В случае если работница вышла на работу на неполный трудовой день и при этом отпуск оформила по уходу за ребенком, при этом время данного периода работы в отпускной стаж ходит (статья 93 и часть 1 статься 122 Трудового кодекса России).

Сотрудница уходит из первого декрета в другой

Ко времени ухода в декретный отпуск у сотрудницы отсутствуют неиспользованные отпуска.

Прибывая в отпуске по уходу за ребенком, она собралась в очередной декрет, но сначала хотела бы использовать отпуск.

В данной ситуации сотрудница не имеет права на основной оплачиваемый отпускной период.

Отпуск предоставлен, может быть в любой период трудового года (часть 4 статья 122 Трудовой кодекс РФ). Но в данном случае трудовой год, за который он может предоставляться, еще не наступил.

См. также:

Скачать график отпусков бланкРасчет отпускных выплат в 2011 и в 2012 годуПроизводственный календарь на 2012 год

Источник: //www.reghelp.ru/kak_predidushie_otpuska_vliyayut_na_otpusknoy_staj.shtml

Закон для всех
Добавить комментарий